|
Mini-CV: Cand.jur. UiO 1977 praktiserende advokat fra 1982 prosedert for EMD møterett for HR 1995 medlem av Adv.for.s Mr.utvalg fast forsvarer i Oslo fra 2000. |
Artikkelen er publisert i Tidsskrift for strafferett, 2004/01
Mange advokater føler seg som gisler i telefonavlyttingsaker, fordi de ikke får tilgang til alle saksdokumentene, samtidig som deres deltakelse skal være en garanti for at mistenktes interesse blir ivaretatt. Deres behov for tilgang til opplysninger er ekstra stort, fordi de er avskåret fra å innhente informasjon fra mistenkte selv, og fordi politiet ofte bare opplyser at de "vet" noe, uten at kildene oppgis. Dette godtar domstolene som en sannhet og ser heller ingen grunn til å gi advokatene nærmere innsyn. Domstolene har tydeligvis tillit til at politiet ikke setter i gang ressurskrevende telefonavlytting uten at det er god grunn til det. Men da hadde vel ikke lovgiver hatt noen grunn til å innføre domstolskontroll og advokatmedvirkning i disse sakene?
I saker om kommunikasjonskontroll, bl.a. telefonavlytting, skal det oppnevnes en egen advokat som skal ivareta mistenktes interesser – jfr. strpl. § 100 a. Advokaten har ikke lov til å kontakte mistenkte, fordi kommunikasjonskontrollen skal holdes hemmelig for å kunne oppfylle sitt formål. Advokaten skal imidlertid gjøres kjent med begjæringen og grunnlaget for den og kan avgi en uttalelse før retten treffer sin avgjørelse.
I slike saker legger politiet vanligvis fram en begjæring vedlagt bare en politirapport som er et resymé av de opplysningene politiet har. I resymeet kan det for eksempel stå at "politiet vet..." eller "politiet er av den klare oppfatning at…", uten at kildene eller nærmere opplysninger er oppgitt. Mange advokater har opplevd dette som utilfredsstillende og bedt om å få opplyst kildene og få innsyn i de bakenforliggende dokumenter. I noen tilfeller har retten også funnet det utilfredsstillende og bedt politiet legge fram flere dokumenter, hvilket politiet har gjort. I mange tilfeller har imidlertid retten funnet det fremlagte tilstrekkelig til å avgjøre saken og har ikke bedt om ytterligere dokumenter.
Enkelte advokater har da bedt om at de likevel må få innsyn i de bakenforliggende dokumentene, slik at de kan få et bedre grunnlag for å skrive sin uttalelse og sile ut de dokumentene som de mener er nødvendig at retten ser. På den måten kan det kompenseres for det rettsikkerhetsmessige underskuddet ved at advokaten i disse sakene ikke har mulighet til å innhente opplysninger fra andre kilder, særlig fra mistenkte selv. Samtidig behøver ikke retten å gå gjennom alle dokumentene.
Advokatene har imidlertid ikke fått medhold i dette. Høyesteretts kjæremålsutvalg har i to kjennelser høsten 2003[1] besluttet at advokater oppnevnt etter strpl. § 100 a ikke har krav på innsyn i flere dokumenter enn de som politiet selv velger å legge fram, så lenge retten for sin del finner at det fremlagte er tilstrekkelig til å vurdere om vilkårene for kommunikasjonskontroll foreligger. Kjæremålsutvalget antar at strpl. § 242 om rett til dokumentinnsyn ikke gjelder advokater oppnevnt etter strpl. § 100a, men bl.a. den forsvarer som har kontakt med siktede. Kjæremålsutvalget peker på at § 100a – advokatenes rolle er begrenset til å beskytte siktedes interesse i forhold til begjæringen om kommunikasjonskontroll, og at retten til innsyn må tilpasses dette.
I tilfelle det er hastehensyn som gjør at § 100 a – advokaten ikke kan få tilgang til flere saksdokumenter, ble det subsidiært gjort gjeldende at § 100 a – advokaten i alle fall må ha krav på innsyn i etterforskningsdokumentene etter at retten har tillatt avlyttingen. Avlyttingen er som regel begjært for 4 uker framover, og vilkårene må være til stede hele tida – jfr. strpl. § 216 f annet ledd. Hvis advokaten etter gjennomgang av etterforskningsdokumentene kommer til at vilkårene ikke var til stede da retten traff sin avgjørelse eller på et seinere tidspunkt, må advokaten kunne begjære avlyttingen avsluttet og bringe saken inn for retten igjen. Lovforarbeidene forutsetter at advokaten skal ha en reell mulighet til å begjære opphør av tvangsmidlene.[2] Høyesteretts kjæremålsutvalg tok imidlertid heller ikke dette kravet til følge.[3]
I praksis kan det være vanskelig å vurdere hvilke dokumenter som har betydning for å vurdere vilkårene for telefonavlytting. Men det må i alle fall omfatte alle de dokumentene som ligger til grunn for politiets beskrivelse av faktum i resymeet. Problemet kan også løses ved at advokaten gis tilgang til alle saksdokumentene i straffesaken mot mistenkte. Jeg kan ikke se at noen mothensyn gjør seg gjeldende. Jeg vil nedenfor gå nærmere gjennom hvilke opplysninger som er nødvendige for å vurdere de enkelte vilkårene.
Etter strpl. § 216 a må det foreligge skjellig grunn til mistanke om at det foreligger fullbyrdelse av eller forsøk på bestemte oppregnete straffbare handlinger. Straffri forberedelse er ikke tilstrekkelig.
Når politiet skriver i sitt resymé at de "vet" at mistenkte har begått en bestemt handling uten å oppgi kilden eller nærmere angivelse av omstendighetene, er det av vesentlig betydning å vite om politiet bygger disse og andre slutninger på løse rykter, anonyme kilder eller mer håndfaste bevis. I lovforarbeidene forutsettes det at advokaten nettopp skal kunne vurdere om påtalemyndighetens presentasjon av faktum er "fundert på løse rykter eller på vitneutsagn som er gitt under tvilsomme omstendigheter".[4] Det er ikke mulig å vurdere det når faktum kun er presentert som at politiet “vet".
Selv om advokaten har påpekt at dokumentene med politiets kunnskap må legges fram, slik at retten selv kan vurdere om det foreligger tilstrekkelig grunn til mistanke, har retten valgt å stole på at politiet vet. Skjer det da en overprøving fra rettens side? Har det overhodet noen hensikt at saken legges fram for retten? Har det i tilfelle noen annen hensikt enn å skape en illusjon om rettsikkerhet?
I etterforskningsdokumentene vil det både kunne finnes opplysninger som trekker i retning av skjellig grunn til mistanke og opplysninger som tyder på at mistenkte ikke har gjort den straffbare handlingen – jfr. politiets plikt etter strpl. § 226 til å klarlegge begge deler. Når politiet bare legger fram et resymé av saken, er det ikke sikkert at alle forhold som trekker i retning av uskyld kommer fram, eller at det foreligger mangelfull etterforskning i den retning. Derfor er det viktig at det skjer en kontroll av dette. § 100 a – advokaten kan gå gjennom dokumentene og påpeke overfor retten hva som trekker i retning av uskyld, slik at retten selv slipper å gå gjennom alle dokumentene. Dette er altså advokatene nektet, uten at verken politiet eller domstolene har nevnt hvilke mothensyn som gjør seg gjeldende. Jeg kan ikke se noen slike mothensyn. Det kan for eksempel ikke være noen større fare for at mistenkte får opplysningene da enn når advokaten bare får resymeet, siden advokatene uansett er avskåret fra å ha noen som helst kontakt med mistenkte.
Disse vilkårene følger av strpl. § 216 første ledd og de gjelder det samme tema, slik at de er vanskelig å skille fra hverandre.
For å avgjøre om disse vilkårene er oppfylt, er det nødvendig å vite hvilke opplysninger politiet allerede har, slik at det er mulig å vurdere om tradisjonelle eller andre etterforskningsmetoder vil være tilstrekkelige til å få oppklart saken. Det er ikke mulig å vurdere om politiet allerede har mange nok opplysninger uten å vite den totale mengden med opplysninger. Det er også nødvendig å vite hvilke opplysninger som kan skaffes ved andre etterforskningsmetoder og hvilke som ikke kan skaffes på den måten. Derfor er det forutsatt at politiet redegjør nærmere for hvorfor tradisjonelle etterforskningsmetoder ikke er egnet til å oppklare saken.[5]
Dette gjøres sjelden i praksis. Politiet skriver bare at telefonavlytting "vil være av vesentlig betydning for å oppklare saken, og at oppklaring ellers i vesentlig grad vil bli vanskeliggjort", altså rent sitat av lovteksten. Imidlertid var det jo meningen at fakta i saken og etterforskningsmulighetene skulle sammenholdes med lovvilkårene, og så skulle advokat og dommer vurdere om vilkårene var oppfylt. Når politiet i liten grad redegjør for etterforskningen, blir det ikke mulig å foreta en slik vurdering. I hvilke andre saker vil det være tilstrekkelig for å få medhold at den ene parten siterer vilkårene i en lovbestemmelse og skriver at disse er oppfylt?
Dette vilkåret skiller seg på en vesentlig måte fra andre vilkår for tvangsmidler i straffeprosessen. Vanligvis er det opp til politiet å legge fram så mange opplysninger/dokumenter at retten blir overbevist om at noe positivt foreligger, for eksempel skjellig grunn til mistanke, fluktfare eller bevisforspillelsesfare. Hvis ikke tilstrekkelig dokumentasjon foreligger, risikerer politiet at deres begjæring ikke blir tatt til følge. Med dette vilkåret er det omvendt: Jo færre opplysninger som legges fram, og jo mindre det redegjøres for hva man kan skaffe ved hjelp av andre etterforskningsmetoder, jo mer overbevisende vil det være at telefonavlytting vil være nødvendig. Vilkåret gjelder jo å vise det negative; at detikke er mulig å oppklare saken uten telefonavlytting. Da er det helt nødvendig å vite alt politiet vet og alt de kan skaffe seg ved hjelp av andre etterforskningsmetoder.
Etter strpl. § 216 c annet ledd kan avlytting av telefoner som er tilgjengelige for et større antall personer, bare skje når særlige grunner foreligger. Slike særlige grunner må også foreligge ved avlytting av telefoner som tilhører advokat, prest, lege eller andre som fører samtaler av svært fortrolig art. Det forutsetter at politiet gir opplysninger om telefonen er tilgjengelig for andre personer og om de tilhører en av de yrkesgruppene som er nevnt. Hvis ikke slike opplysninger foreligger, må politiet pålegges å skaffe slike opplysninger. § 100 a – advokaten verken bør eller kan innhente opplysninger om dette.
For å avgjøre om særlige grunner foreligger, er det nødvendig med flere opplysninger enn når bare den mistenktes egen telefon skal avlyttes. Fordelene for etterforskningen må i slike tilfeller overstige ulempene for alle de avlyttete.[6] Det vil vanligvis innebære at fordelene må være større enn bare "av vesentlig betydning" – jfr. vilkåret i første ledd. Det forutsetter nærmere opplysninger om hvor langt etterforskningen er kommet og hvor vanskelig det er å oppklare saken på annen måte, d.v.s. enda viktigere å få tilgang til alle opplysninger politiet har skaffet seg enn etter første ledd. Dessuten forutsetter det opplysninger om de andre personene som skal avlyttes; antall, yrke, mulig involvering i straffesaken mot mistenkte og i hvilken grad de vil bruke telefonen til intime samtaler. Det siste kan det gis bedre opplysninger om etter at avlyttingen har startet, og politiet begjærer forlengelse. Utskrift av den foreløpige avlyttingen bør da legges fram.
På den ene siden skal det foreligge tilstrekkelige opplysninger til at skjellig grunn til mistanke foreligger. På den annen side skal det ikke foreligge så mange opplysninger at saken er oppklart eller kan oppklares ved andre etterforskningsmetoder. For å avgjøre om saken faller innenfor disse yttergrensene er det nødvendig å ha tilgang til flest mulig av etterforskningsdokumentene, helst alle.
Det er viktig at denne balanserte avveiningen foretas, fordi avlytting er et inngripende tiltak, som bare skal benyttes når det er strengt nødvendig.[7] Siden avveiningen foregår uten at den mistenkte har mulighet til å uttale seg, har retten et større ansvar for å vurdere vilkårene enn i andre straffesaker, hvor etterforskningsdokumentene automatisk legges fram. Det er da vanskelig å forstå hvorfor det ikke skal skje nettopp i disse sakene hvor behovet er størst.
P.g.a. mistenktes manglende mulighet til å uttale seg, har Menneskerettsdomstolen i telefonavlyttingsaker nettopp påpekt at det er vesentlig "that the procedures established should themselves provide adequate and equivalent guarantees safeguarding the individual`s right".[8]
En oversikt over EMD`s praksis i telefonavlyttingsaker på norsk finnes i Møse[9]og i Skjerdal[10]. Etter en gjennomgang av praksis konkluderer Skjerdal med at "Konvensjonens krav om prøvelsesintensitet innebærer at nasjonale domstoler ……må kunne prøve holdbarheten av hele det faktiske grunnlagfor forvaltningens myndighetsutøvelse altså både rettsfakta og skjønnsfakta".[11] Dette gjelder også telefonavlyttingsaker.[12]
En etterprøving av det faktiske grunnlag må innebære en grundigere undersøkelse enn at retten uten videre legger til grunn politiets resymé av faktum.
Vilkårene for telefonavlytting er bl.a. satt for å begrense antall uskyldige som blir avlyttet. At noen uskyldige blir avlyttet, er godtatt som en kostnad for å oppklare straffesaker, men man vil unngå at flere enn strengt nødvendig blir avlyttet. Med uskyldig mener jeg de som ikke blir straffedømt etterpå.
Når kontrollmekanismene (dommer og advokat) ikke får verktøyet (saksdokumentene) til å kontrollere vilkårene, øker risikoen for at antallet uskyldig avlyttede blir større. Det kunne være interessant å vite hvor mange uskyldige som er blitt avlyttet, men så vidt jeg vet finnes ikke statistikk på dette.
I lovforarbeidene er EMD`s praksis gjennomgått ganske grundig.[13] Det blir bl.a. vist til Campbell-dommen[14], hvor det forutsettes at bruk av ekstraordinære etterforskningsmetoder må baseres på "…the existence of facts or information which would satify an objective observer". En opplysning om hva politiet "vet" vil ikke tilfredsstille dette kravet.
Lovforarbeidene legger også til grunn at EMK art. 6 og dermed prinsippet om "equality of arms" gjelder "for etterforskningen i den utstrekning den påvirker rettssaken eller bevisene som føres der", og et ulovlig ervervet bevis kan bli avvist av retten. Derfor må forsvarer ha samme tilgang til dokumentene som politiet.[15] Det er overveiende sannsynlig at kommunikasjonskontrollen vil påvirke de bevisene som måtte bli lagt fram i den eventuelle etterfølgende straffesak. Hvis det ikke blir noen straffesak, vil ikke dette være noe tema. Det vet man imidlertid ikke ved starten av telefonavlyttingen, men vurderingen av om det her kan bli ulovlig ervervete bevis, må foretas på det tidspunktet. I ettertid vil man bare konstatere at retten har tillatt kommunikasjonskontrollen, og at bevisene derfor vil være lovlig ervervet. Derfor er det på dette tidspunkt den oppnevnte advokat må ha tilgang til de samme dokumentene som politiet har.
Det påpekes også i lovforarbeidene at "advokatens primære oppgave (vil) være å sørge for at faktum blir grundigere og mer allsidig belyst".[16] Det blir imidlertid ikke mulig for advokaten å få faktum grundigere belyst, når politiet fortsatt kan la være å belyse sin viten.
Siden politiet legger fram for få saksdokumenter, blir det umulig for en advokat å vurdere om vilkårene for avlytting foreligger. Å fortsette som advokat i slike saker vil bidra til å skape en illusjon om at mistenktes interesser blir ivaretatt. Jeg har derfor sluttet meg til de advokatene som ikke lenger tar slike saker.
Kontrollutvalget for telefonkontroll i narkotikasaker påpekte i sine årsmeldinger allerede for ti år siden at politiets begjæringer var for lite konkrete. Dette var medvirkende til lovendringen med egen oppnevnt advokat.[17] Lundkommisjonen slo fast at kontrollørene av overvåkingen i tidligere tider sviktet. Justisdepartementet mente også at "Lundkommisjonens undersøkelser taler for at kontrollaspektet bør styrkes i kommunikasjonskontrollsakene".[18] Det hjelper imidlertid lite med en advokat som kontrollør, når advokaten ikke gis kontrollverktøyet, nemlig saksdokumentene.
[1] Kjennelsene ikke offentlige
[2] Ot.prp. nr. 64 (1998-99) side 145 nederst i sp. 1.
[3] Kjennelsen ikke offentlig
[4] Ot.prp. nr. 64 (1998-99), side 145 sp. 1.
[5] Bjerke/Keiserud, Straffeprosessloven. Kommentarutgave. Bind I. 3.utg. 2001, side 748.
[6] Jfr. forholdsmessighetsvurderingen i EMK art. 8 para 2.
[7] Jfr. EMDs dom i saken Klass mot Tyskland A 28 (1978 plenum) para 42.
[8] Jfr. Klass para 55.
[9] Erik Møse: Menneskerettigheter 2002 side 407-410.
[10] Nicolai Skjerdal: Kvalitative hjemmelskrav 1998 side 89-93 og 110-116.
[11] Skjerdal, side 113.
[12] Skjerdal, side 90-92.
[13] Ot.prp. nr. 64 (1998-99) side 19-22.
[14] Series A 233 (1992) para 48
[15] Ot.prp. nr. 64 (1998-99) side 22.
[16] Ot.prp. nr. 64 (1998-99) side 83.
[17] Ot.prp.nr. 64 (1998-99) side 82.
[18] Op.cit.